A subcontratação consiste na execução de parte do objeto por terceiro que não foi inicialmente contratado. A questão de sua utilização nos contratos públicos, em termos práticos, oferece dificuldades, notadamente em razão da evolução de institutos como terceirização de obras e serviços e parcerias de órgãos públicos.
 
Como regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo. Ou seja, para a sua validade, a subcontratação depende de prévia autorização pelo órgão contratante por escrito e assinada por quem detém competência para firmar aditivo. Tal temática é regulada pelos arts.
 
72 e 78, inc. VI, da Lei no 8.666/1993.
 
A subcontratação sem autorização, de tal forma, configura falta grave e deve ser punida mediante rescisão de contrato, conforme o art. 78 da Lei no 8.666/1993. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora não previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirização, é comum a subcontratação, devendo haver certa flexibilidade na interpretação dos dispositivos legais que regulam este instituto. Deve-se dedicar especial atenção, portanto, no caso de o objeto do contrato ter vigência prolongada — mais de 6 (seis) meses, por exemplo — e de a prestação de serviço ocorrer nas dependências do órgão.
 
Não existe vínculo entre o órgão e a empresa subcontratada. A relação entre o órgão, o contratado e o subcontratado é o que em Direito se denomina de res inter alios. Há exceções, porém, para o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, nos casos de contratos de prestação de serviço e empreitada. Para esses ramos do Direito, e nessas hipóteses, o tomador do serviço passa a responder solidariamente com o subcontratante e com o subcontratado.
 
As regras de subcontratação devem estar definidas no edital ou no contrato e devem permitir que o contratado conheça a sua permissão. Ademais, é preciso atentar-se para que a exigência de subcontratação não esteja prevista na fase inadequada da licitação. Como exemplo, o Tribunal de Contas da União – TCU deu ciência de que “a exigência de apresentação de contrato prévio com empresa a ser subcontratada, para fins de habilitação técnica na concorrência [...], configura restrição indevida, que afronta o art. 30, §5o, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal de 1988.”1
 
No caso concreto, houve, durante a fase de habilitação, a exigência de que a empresa ganhadora da licitação já tivesse contrato prévio com empresa subcontratada. Essa exigência é desarrazoada e desmotivada e permite a criação de ônus antes mesmo do início da vigência do contrato principal.
 
Salienta-se que não é possível subcontratar integralmente o objeto do contrato, uma vez que fere os princípios licitatórios e, também, trata-se de conduta repudiada pela jurisprudência do TCU, conforme o Acórdão no 954/2012 do Plenário.
 
1 TCU. Processo TC no 011.161/2015-9. Acórdão no 11.841/2016 – 2a Câmara. Relatora: ministra Ana Arraes.