O Tribunal de Contas da União – TCU, na sua atividade de controle da gestão pública, deve utilizar instrumentos capazes de garantir que o ressarcimento dos recursos ao erário seja efetivado de forma plena. Nesse sentido, muito se discutiu sobre a competência do TCU para expedir determinações cautelares de suspensão de pagamentos ou qualquer ato relacionado a contratos administrativos.
 
Da leitura do art. 71 da Constituição Federal não se extrai a competência do TCU para determinar cautelarmente a suspensão de contratos ou a retenção de pagamentos. Na Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992 – Lei Orgânica do TCU –, especificamente nos artigos que tratam da competência da Corte, também não há essa previsão. Mais do que isso, o art. 71, § 1o, da Constituição, determina que, para a sustação de contratos, o ato deve ser exarado diretamente pelo Congresso Nacional, afastando, por esse vértice, a competência do TCU.
 
A questão foi dirimida, porém, pelo Supremo Tribunal Federal – STF no Mandado de Segurança no 24510/DF, sob a relatoria da ministra Ellen Gracie. No julgado1, a Corte decidiu que o TCU goza de um “poder geral de cautela”, poder implícito nas atribuições da Corte insertas no art. 71 da Constituição Federal. Para o STF, o poder de expedir cautelares diversas é um instrumento indispensável para a missão do controle a cargo do TCU, especialmente quando se destinam a evitar a consumação ou a irreversibilidade de prejuízos ao erário.
 
Embora o STF já tenha atestado o poder de cautela, é certo que a retenção de recursos deve ser utilizada em última hipótese, quando não há como ser oferecida outra garantia para a Administração.
 
Nesse sentido, em um julgamento de agravo2 contramedida cautelar que determinou a retenção de pagamentos, os ministros admitiram que tal medida seja substituída pela prestação de garantias em umadas modalidades previstas no art. 56, § 1o, da Lei no 8.666/1993.
 
Entre as garantias constantes no artigo, observa-se: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. O Tribunal, porém, deixa claro que a adoção da medida alternativa naquele caso não revoga a cautelar de retenção de pagamentos, mas apenas suspende sua eficácia enquanto a medida alternativa estiver em vigor. Com isso, a empresa pode continuar as suas atividades enquanto discute o mérito da demanda.
 
Os ministros destacaram que a garantia prestada deve suportar a totalidade do superfaturamento em discussão nos autos e conter cláusulas que estabeleçam critério de reajuste mensal e prazo de validade vinculado ao trânsito em julgado da decisão definitiva que venha a ser proferida. A retenção dos pagamentos, porém, somente deverá ser suspensa após a aceitação da garantia prestada, o que depende de prévio exame das condições contratuais especificadas no respectivo instrumento.
 
Para fins de controle, após aceita a garantia, os documentos comprobatórios devem ser imediatamente encaminhados ao TCU para que a Corte atue na fiscalização do contrato.
 
1 STF. MS no 24510 — Plenário. Relatora: ministra Ellen Gracie. Julgado em: 19.11.2003.
 
2 TCU. Processo no 010.163/2015-8. Acórdão no 2.460/2016 – Plenário. Relator: ministro Raimundo Carreiro.